Krise und Insolvenz: Steuerberater im Fadenkreuz der Justiz

Juli 21, 2017

Die neue Rechtsprechung zur Haftung von Steuerberatern bei pflichtwidrigem Ansatz von Fortführungswerten

Geschäftsführer tragen als Organe bekanntlich ein erhebliche Verantwortung. Sie trifft beispielsweise die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO.

§ 15a InsO

Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit

  1. Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

Verletzten die Geschäftsführer diese Pflicht, können Sie gegenüber der GmbH – besser gesagt, gegenüber dem Insolvenzverwalter der GmbH – persönlich auf Schadenersatz haften. Das ergibt sich aus § 64 Satz 1 GmbHG.

§ 64 Satz 1 GmbHG:

Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung

(Grundsatz zum Schadenersatzanspruch gegen Geschäftsführer)

„Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.“

Andere „Beteiligte“ standen bisher in Insolvenzfällen weniger im Fokus der Justiz und waren daher auch weniger Adressaten von Haftungsansprüchen der Insolvenzverwalter. Das Risiko von Steuerberatern, für Schäden ihrer Mandanten aufgrund einer verspäteten lnsolvenzantragstellung haften zu müssen, hat sich durch das Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 26.01.2017, IX ZR 285/14, deutlich erhöht. Der BGH folgert inzwischen aus einer unrichtigen Bilanzerstellung aufgrund des „pflichtwidrigen Ansatzes von Fortführungswerten“ gem. § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB eine Mitverantwortung an der Schädigung der Gläubiger. In Verbindung mit einer Verschärfung der Hinweispflichten des Steuerberaters sieht der BGH eine Haftung der (falsch bilanzierenden) Steuerberater.

Der Steuerberater führt das Mandat einer GmbH oder AG, damit einer Kapitalgesellschaft, den nach §§ 242, 264 HGB erforderlichen Jahresabschluss zu erstellen. Damit hat er auch eine werkvertragliche Verpflichtung zur Erstellung eines den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Jahresabschlusses. Bereits durch das Urteil vom 18.02.1987, IVa ZR 232/85, hatte der BGH festgestellt, dass ein Steuerberater zum Schadensersatz verpflichtet sein kann, wenn die von ihm erstellte Bilanz eine bestehende rechnerische Überschuldung nicht erkennen ließ und deshalb der Konkursantrag wegen Überschuldung zu spät gestellt wurde. Neu hat der BGH in dem Urteil vom 26.01.2017 entschieden, dass ein Jahresabschluss auch dann Mängel aufweist, die zur Haftung des Bilanzerstellers führen können, wenn er angesichts einer bestehenden Insolvenzreife zu Unrecht von Fortführungswerten ausgeht. Richtig wäre es gewesen, die Werte geringer anzusetzen und ggf. auf „Liquidationswerte“ zu wechseln, soweit vertretbar.

Der BGH geht von folgenden Grundsätzen für die Haftung des Steuerberaters aus:

,,Der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses für eine GmbH beauftragte Steuerberater ist verpflichtet zu prüfen, ob sich auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihm sonst bekannten Umstände tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten ergeben, die einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen können. Hingegen ist er nicht verpflichtet, von sich aus eine Fortführungsprognose zu erstellen und die hierfür erheblichen Tatsachen zu ermitteln. Eine Haftung des Steuerberaters setzt voraus, dass der Jahresabschluss angesichts einer bestehenden lnsolvenzreife der Gesellschaft objektiv zu Unrecht von Fortführungswerten ausgeht.“

,,Erkennt der Steuerberater Umstände, die geeignet sind, die implizite Fortbestehensprognose des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB in Frage zu stellen oder hätte er bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit bei Erstellung des Jahresabschlusses solche Umstände erkennen müssen, muss er entweder klären, ob diese Umstände tatsächlich vorliegen oder tatsächlich nicht geeignet sind, die Fortführungsprognose in Frage zu stellen oder er muss dafür Sorge tragen, dass die Gesellschaft eine explizite Fortführungsprognose erstellt. Übergibt die Gesellschaft dem Steuerberater eine explizite Fortführungsprognose, darf der Steuerberater diese — wenn sie nicht evident untauglich ist – bei der Erstellung des Jahresabschlusses zugrunde legen. Legt der Mandant nicht von sich aus ein Ergebnis einer Prüfung der Fortführungsaussichten vor, muss dies der Steuerberater anmahnen, wenn er das Risiko einer mangelhaften — weil zu Unrecht mit Fortführungswerten aufgestellten — Bilanz ausschließen möchte, hingegen darf er sich nicht auf bloße Aussagen der Geschäftsführer oder der Gesellschaft ohne sachlichen Gehalt verlassen. Er ist zwar nicht verpflichtet, die notwendigen Überprüfungen ohne gesonderten Auftrag selbst zu veranlassen oder durch—zu führen. Er muss jedoch dafür Sorge tragen, dass der Mandant die gegen einen Ansatz von Fortführungswerten bestehenden Bedenken ausräumt und daher die vom Mandantenabgegebenen Erklärungen daraufhin überprüfen, ob sie stichhaltig sind und Substanz aufweisen.

Objektiv kann unter diesen Maßgaben eine Pflichtverletzung vorliegen. Trifft das zu, wird „schuldhaftes Handeln“ des Steuerberaters vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Der StB muss dann gegebenenfalls darlegen und beweisen, dass bzw. warum er nicht schuldhaft agiert hat, also dass er mit der gebotenen Sorgfalt eines Steuerberaters gehandelt hat.

Der Insolvenzverwalter ist meist der Anspruchsteller. Er hat darzulegen und zu beweisen, dass die Pflichtverletzung des Steuerberaters die schadensstiftende Verzögerung der lnsolvenzantragstellung zumindest mitverursacht hat. Das ist eine Frage des konkreten Falls.

 

Verschärfung der Beraterhaftung wegen Verletzung einer Hinweis- und Warnpflichten

Die Beraterhaftung stand bisher im Schatten der Organhaftung. Allerdings sah der Bundesgerichtshof auch schon früher die Berater in der Verantwortung, jedoch weniger streng. Im Urteil vom 07.03.2013, IX ZR 64/14 meinte der BGH, dass eine Haftung des Steuerberaters für einen Insolvenzverschleppungsschaden wegen eines unterlassenen Hinweises nur eintreten könne, wenn dieser ausdrücklich mit der Prüfung der lnsolvenzreife eines Unternehmens beauftragt gewesen sei. Der Steuerberater habe durch seine Aufgabe, Jahresabschlüsse zu fertigen, kein „überlegenes Wissen“ im Hinblick auf eine drohende Überschuldung des Unternehmens im Falleiner bilanziellen Überschuldung. Es sei grundsätzlich nicht die Aufgabe des mit der allgemeinen steuerlichen Beratung der GmbH beauftragten Beraters, die Gesellschaft bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz darauf hinzuweisen, dass es die Pflicht des Geschäftsführers sei, eine Überprüfung vorzunehmen oder in Auftrag zu geben, ob lnsolvenzreife eingetreten sei und gegebenenfalls gemäß § 15 a lnsO Antrag auf Eröffnung eines lnsolvenzverfahrens zu stellen.

Um eine Hinweispflicht des Steuerberaters anzunehmen, muss der Sachverhalt deutlich eine existenzielle Krise zeigen. Insofern hatte der BGH bereits in der Vergangenheit auch außerhalb des beschränkten Mandatsgegenstandes „Steuerberatung“ eine gesteigerte Hinweispflicht des Beraters angenommen, soweit die Gefahren dem Steuerberater bekannt oder für ihn offenkundig sind oder sich ihm bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen und, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich der Gefahr nicht bewusst ist. Dies soll insbesondere gelten, ,,wenn die Gefahr Interessen des Auftraggebers betrifft, die mit dem beschränkten Auftragsgegenstand in engem Zusammenhang stehen.“ Aus diesem Gedanken leitet der BGH durch die neue Rechtsprechung auch Hinweis- und Warnpflichten ab, wenn der Steuerberater bei auftragsgemäßer Erstellung eines Jahresabschlusses einen lnsolvenzgrund erkennt oder für“ ihn ernsthafte Anhaltspunkte für einen möglichen lnsolvenzgrund offenkundig sind und er annehmen muss, dass die mögliche lnsolvenzreife der Mandantin nicht bewusst ist. Solche Anhaltspunkte können für den Steuerberater z.B. dann offenkundig sein, wenn die Jahresabschlüsse der Gesellschaft in aufeinanderfolgenden Jahren wiederholt nicht durch Eigen-kapital gedeckte Fehlbeträge aufweisen oder die bilanziell überschuldete Gesellschaft über keine stillen Reserven verfügt.

Fazit und Empfehlungen für die Berater

Insolvenzverschleppung ist nicht die Ausnahme, sondern die Regel in den zur Eröffnung kommenden Verfahren. Insolvenzverschleppung haben die Verwalter immer schon geprüft und werden es jetzt verstärken. Künftig werden Verwalter über das Vermögen von Kapitalgesellschaften besonders in die Prüfung der letzten Jahresabschlüsse unter dem Gesichtspunkt pflichtwidrig angesetzter Fortführungswerte einsteigen.

Dauermandate sind auch „Dauergefahrenquellen“. Die Verpflichtung aus den GoB, das Gebot aus § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB, Berufsethos aber auch der Selbstschutz des mit der Erstellung des Jahresabschlusses einer Kapitalgesellschaft beauftragten Steuerberaters gebieten es, eine belastbare „Fortführungsprognose“ beim GF einzufordern. Das ist jedenfalls dann zu verlangen, wenn dem Steuerberater im Rahmen der auftragsgemäßen Erstellung des Jahresabschlusses oder sonstiger Tätigkeiten Umstände bekannt werden, aus denen auf den Eintritt einer Überschuldung oder eines sonstigen lnsolvenzantragsgrundes geschlossen werden kann oder gar muss. Dann ist höchste Vorsicht bei der Bilanzierung geboten. Erst eine ordnungsgemäße, plausible und belastbare schriftliche Dokumentation der Fortführungsprognose kann den Vorwurf etwaigen pflichtwidrigen Handelns beseitigen.

Haftungsansprüche gegen steuerliche Berater der Schuldnerin

Juli 5, 2017

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 26.01.2017, Az. IX ZR 285/14 seine Rechtsprechung zur Haftung des Steuerberaters eines Krisenunternehmens deutlich verschärft. Unter ausdrücklicher Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (so z. B. BGH-Urteil vom 07.03.2013 – IX ZR 64/12 = NZI 2013, 438) haftet der Steuerberater nach werkvertragsrechtlichen Vorschriften, wenn er fehlerhaft mit Fortführungswerten bilanziert und es unterlässt, auf mögliche Insolvenzgründe hinzuweisen. Zwar kann der Steuerberater grundsätzlich auf die ihm von der Schuldnerin (namentlich der Geschäftsführung) zur Verfügung gestellten betriebswirtschaftlichen Daten und eine Fortführung des Unternehmens vertrauen. Dies gilt aber nur, wenn keine tatsächlichen oder rechtlichen Gegebenheiten insbesondere im Sinne des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB entgegenstehen. Der Steuerberater hat die vom Unternehmer gelieferten Tatsachen aktiv zu bewerten. Ihn trifft die Pflicht, eine insolvenzrechtliche Fortbestehungsprognose zu treffen, wenn ernsthafte Zweifel an der Fortführungsfähigkeit des Unternehmens bestehen. Anhaltspunkte dafür sind (auch in den Vorjahren) fehlende Gewinnerzielung, zu geringes Eigenkapital, Liquiditätsschwierigkeiten und eine drohende bilanzielle Überschuldung. Liegen entsprechende Anhaltspunkte gegen eine Fortführungswahrscheinlichkeit vor, hat der Steuerberater entweder die Anhaltspunkte zu prüfen und zu wiederlegen oder aber substantiierte Hinweise an die Geschäftsleitung zur Insolvenzgefahr zu geben. Ohne ausdrückliche und substantiierte Hinweise ist eine Bilanzierung zu Fortführungswerten nicht zulässig. Der Steuerberater haftet dann für eine fehlerhaft erstellte Bilanz. Ein fehlendes Verschulden hat der Steuerberater entsprechend § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu beweisen. Ebenso, dass er trotz ausreichender Aufklärung von der Geschäftsleitung der Schuldnerin als seiner Auftraggeberin ausdrücklich angewiesen wurde, zu Fortführungswerten zu bilanzieren. Verletzt der Steuerberater seine diesbezügliche Pflicht, haftet er der Schuldnerin auf Schadensersatz für eine verspätete Insolvenzantragsstellung. Darüber hinaus kann eine Haftung gegenüber dem Geschäftsführer bestehen, wenn dieser seinerseits persönlichen Erstattungsansprüchen gemäß § 64 GmbHG, § 15 a InsO, § 823 Abs. 2 BGB (Ersatzanspruch des Neugläubigers) oder §§ 266 a StGB, 69 AO ausgesetzt ist.

Vortragsreihe BWL in der Praxis mit Beteiligung von ATN in der Wuppertaler Stadthalle

Juni 23, 2017

Wuppertal. Die FOM Hochschule für Oekonomie und Management und die Kanzlei Hermann, Ebbinghaus & Partner luden für den 18.05.2017 zur zweiten Vortrags- und Diskussionsveranstaltung »Betriebswirtschaftslehre in der Praxis: Vorsorgen in guten Zeiten« in die Historische Stadthalle in Wuppertal ein. An dieser fachlich spannenden Veranstaltung […] Mehr lesen (PDF, 3,1MB)

Außergerichtliche Sanierung vor Insolvenz

April 25, 2017

EU-Kommission schlägt eine neue Richtlinie vor

Am 22.11.2016 war es endlich soweit. Die Europäische Kommission hat den lange erwarteten Richtlinienvorschlag COM(2016) 723 zum (präventiven) Restrukturierungsverfahren vorgelegt. Damit hat die Kommission auch den Vorschlag zur zweiten Chance und zu Maßnahmen zur stärkeren Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren vorgestellt. Es ist sicher, dass in Deutschland ein gesetzliches Werkzeug zur vorinsolvenzlichen Sanierung eingeführt wird. Der deutsche Gesetzgeber hat dazu nicht unbeschränkt Zeit. Mit dem deutschen Gesetz ist binnen zwei bis fünf Jahren zu rechnen. Die folgenden Eckpunkten gemäß Entwurf werden maßgebend sein.

Regelungen und Termine

Das Europäische Parlament muss den Rat beteiligen, der letztlich dem Entwurf zur verbindlichen Richtlinie zustimmen muss. Dann haben die Mitgliedstaaten noch zwei Jahre zur Umsetzung. Allerdings ist nicht nur der deutsche Gesetzgeber bereits auf das Thema vorbereitet. Denn die meisten EU-Mitglieder haben den Vorläufer der Richtlinie, die „Empfehlung der Kommission vom 12.3.2014 (C(2014) 1500 final) für einen neuen Ansatz im Umgang mit unternehmerischem Scheitern und Unternehmensinsolvenzen“ bereits zum Anlass genommen, im jeweiligen Land ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren einzuführen bzw. Reformvorhaben einzuleiten. Das Bundesjustizministerium  (BMJV) befasst sich gerade noch mit der Evaluierung des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen („ESUG“). Fachkreise rechnen damit, dass das BMJV die Erkenntnisse aus der Evaluation und die Vorgaben der Richtlinie aufgreifen und schon vor Inkrafttreten der Richtlinie einen Entwurf präsentieren wird. So hat das BMJV schon die Einführung eines europaweiten Konzerninsolvenzrechts durch einen deutschen Entwurf für ein hiesiges Konzerninsolvenzrecht beeinflusst. Bis 2020 könnte es daher eine deutsche Variante eines vorinsolvenzlichen Verfahrens geben.

Wohin führt der Weg?

Der jetzt vorliegende Entwurf für eine Richtlinie ist ein Baustein der EU zur Schaffung einer Kapitalmarktunion und zur Harmonisierung der nationalen Insolvenzrechte. Divergenzen stören den Kapitalmarkt. Deutschland hat insoweit kein Defizit, anders als manche EU-Mitgliedstaaten; gleichwohl muss die EU auch von Deutschland die „Harmonisierung“ fordern, nicht nur bezüglich der Insolvenzverfahren und der –systeme.

Der EU-Vorschlag für die Richtlinie schreibt einen präventiven Restrukturierungsrahmen vor. Trotz der weiterhin autonomem und unterschiedlichen (materiellen) Insolvenzrechte der Mitgliedstaaten soll zumindest auf der Ebene der vorinsolvenzlichen Verfahren in der EU ein weitgehend angeglichenes System geschaffen werden. Die deutsche Insolvenzordnung incl. des „modernen“ ESUG-Verfahrens bietet bereits eine Reihe von Bausteinen für die Sanierung, allerdings nur im geordneten gerichtlichen Verfahren. Außergerichtlich wird es anders laufen. Markante Punkte sind:

  1. Ein vorinsolvenzliches Verfahren findet „gerichtsarm“ statt, vor allen Dingen „vor“ einer Insolvenz. Insolvenz soll gerade abgewendet werden.
  2. Es müssen nicht alle Gläubiger teilnehmen. Betroffen sind Gläubiger nur, soweit in deren Rechte durch den Restrukturierungsplan eingegriffen werden soll.
  3. Die Vermögenswerte (Aktiva) stehen nicht zur Behandlung an. Der Restrukturierungsplan soll nur Gläubigerrechte regeln. Daher wird lediglich die Passiv-Seite der Bilanz beeinflusst und ggf. gestaltet („Balance Sheet Restructuring“).
  4. Schwächen des Unternehmens sind und bleiben Gegenstand operativer Behandlung durch die GF, das Management und Mitarbeiter oder Dritter, ggf mit Beratern. Der Restrukturierungsplan greift dort nicht ein.

Wie kommt es zum Verfahren, was müssen die Manager tun?

Zunächst darf das Unternehmen noch nicht insolvenzreif sein. Die Zahlungsunfähigkeit stünde daher einem Restrukturierungsverfahren entgegen. Voraussetzung des Verfahrens ist indes die „Wahrscheinlichkeit einer Insolvenz“. Das ist der Zeitpunkt, in dem bei der Überschuldungsprüfung die Fortbestehensprognose „nicht mehr überwiegend wahrscheinlich“ ist. Der Antrag wird vom Schuldner, dem GF der GmbH oder Vorstand der AG gestellt. Ein „Fremdantrag“ bedarf der Zustimmung des Schuldners. Danach geht es mit der Sanierung in Eigenverwaltung los.

In der InsO gibt es die Figur des „Sachwalters“. Im Restrukturierungsverfahren dürfte das der „Restrukturierungsverwalter“ oder „-experte“ werden. Aber die Bestellung eines Sanierungsexperten durch ein Gericht ist nicht zwingend, wenngleich in der Praxis zu erwarten. Denn der Plan soll ja Gläubigerrechte, somit Verbindlichkeiten regeln. Daher soll ein Experte bestellt werden, wenn ein Moratorium in Rede steht oder der Plan die Überstimmung von Gläubigergruppen vorsieht („Cross-class Cram-down“).

Kann weiter verhandelt werden? Kann es kurzfristig zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht kommen?

Der Aufschub durch das Gericht ist eine Art Moratorium und soll grundsätzlich max. vier Monate umfassen. In dieser Phase soll der Restrukturierungsplan erarbeitet werden. Dier Plan kann einzelne oder alle Gläubiger umfassen. Eine Verlängerung der Frist auf bis zu zwölf Monate ist möglich. Wichtig ist, dass im Verfahren Regelungen gelten, die weitere Schäden der Gläubiger verhindern.

Manchmal kann es sein, dass das Unternehmen bei Antragstellung noch zahlungsfähig und nicht überschuldet war, einer der Insolvenzgrüne dann aber im Laufe des Verfahrens eintritt. Nach der EU-Richtlinie hindert diese „Verschlechterung“ wirtschaftlichen Lage nicht den Erfolg der Sanierung. Denn während des Moratoriums ist  – trotz des nunmehrigen Insolvenzgrundes – die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt.

In dieser Phase kann bzw. darf ein Gläubiger keinen Antrag stellen, so die Richtlinie-E. Den Mitgliedstaaten soll lediglich die Option eingeräumt werden, im Falle des Eintritts von Zahlungsunfähigkeit von diesem Prinzip abzuweichen. Das könnte der deutsche Gesetzgeber umsetzten. Damit kann der Antragsgrund der Überschuldung, der durchaus in der Kritik steht, ausgehebelt werden. Da die Kommission auch die Harmonisierung der Insolvenzgründe in ihrem Aufgabenheft stehen hat, handelt es sich hier nicht um eine sprachliche Ungenauigkeit. Eine konsequente Reaktion wäre es für Deutschland, die Überschuldung künftig nur noch als fakultativen Antragsgrund zu führen.

Restrukturierungsplan als Kernstück

Kernstück der Sanierung ist der Restrukturierungsplan. Er kennt wie der Insolvenzplan Gläubigergruppen, deren Zusammensetzung durch das Gericht anlässlich der notwendigen gerichtlichen Bestätigung überprüft wird. Anteilsinhaber bilden eine eigene Klasse. Das Quorum in den Klassen soll nicht mehr als 75% betragen. Der Plan benötigt immer gerichtlicher Zustimmung, wenn in Gläubigerrechte eingegriffen oder dem Unternehmen eine neue Finanzierung zur Verfügung gestellt wird. Messlatte für die gerichtliche Bestätigung ist zunächst nur das Liquidationsszenario. Im Vergleich zu diesem darf niemand schlechter gestellt werden.

Soweit sich nicht in allen Klassen eine Mehrheit findet, kann der Plan auch durch die Mehrheit der Gruppen angenommen werden. Hierzu muss u.a. sichergestellt werden, dass die Gläubiger bei Heranziehung des Unternehmenswertes, der durch gerichtlich zu bestellende Experten zu ermitteln ist, nicht schlechter gestellt werden. Der Plan bindet nur einbezogene Gläubiger. Der Entwurf sieht zwar Rechtsmittel gegen die Planbestätigung vor, indes ohne Suspensiveffekt.

Schutz von „Fresh Money“

Flankierend soll „Fresh Money“ vor Anfechtung geschützt sein. Ein höchstrichterliches Sanierungsprivileg ist zwar schon gegeben, da dies aber – in der Rückschau – an oft schwer nachvollziehbare Bedingungen geknüpft wird („hindsight bias“), will der Entwurf de lege ferenda für konkrete Rechtssicherheit der Beteiligten sorgen. Das „neue“ Geld soll zudem vor den regulären, ungesicherten Gläubigern rangieren; diese Senior-Position darf nur nicht betrügerisch erschlichen sein.

Keine Gläubigerschädigung sollen zudem folgende jeweils angemessene Zahlungen bzw. Transaktionen darstellen:

  • Kosten für die Verhandlung, das Aufsetzen, die Bestätigung und die Implementierung des Restrukturierungsplanes;
  • Kosten professioneller Beratung zu allen Aspekten des Restrukturierungsplanes;
  • Mitarbeitergehälter und Löhne für erbrachte Arbeitsleistungen;
  • Zahlungen und Ausgaben im üblichen Geschäftslauf;

Transaktionen bezüglich „neuen“ Geldes und andere außerordentliche Transaktionen, soweit im engen Zusammenhang mit dem Restrukturierungsplan, ggf. mit dem Erfordernis der Zustimmung eines Gerichtes oder Sanierungsexperten.

Fazit

Der neue Restrukturierungsrahmen nach dem RL-Entwurf kann und will eine umfassende Insolvenz mit ihren Gestaltungsmöglichkeiten nicht ersetzen. Dabei kommt er aber mittels optionalem Moratorium deutlich robuster daher als sein Vorbild, das Englische Scheme of Arrangement. In einfachen Fällen, bei denen wenig aktiver Widerstand zu erwarten ist, kann das Verfahren durchaus, wie aus berufenem Mund schon gefordert, „still, schlicht und schnell“ ablaufen. Als Mittelweg können Akkordstörer ggf. durch einen gerichtlich ebenfalls bestellbaren Mediator eingefangen werden. In der robusten Variante kann aber auch in einem zeitlich begrenzten Rahmen unterstützt durch Moratorium und Haftungsprivilegien geschützt und durch eine Art Sachwalter kontrolliert, saniert werden. Die Kommission ist damit auf dem Weg zu einer Verbesserung der Rahmenbedingungen für Sanierungen nicht den Weg der Haftungsverschärfung gegangen, sondern will Anreize setzen, bei Nutzung des Sanierungsrahmens im Vorfeld der Insolvenz – und unter gerichtlicher Aufsicht wohlgemerkt – rechtssicher und geschützt sanieren zu können. Dies kann nur begrüßt werden. Bei der künftigen Umsetzung ist bei der zugegebenermaßen hohen Komplexität des Verfahrens auch gerade der Aspekt der Rechtssicherheit im Auge zu behalten; um das Verfahren auf eine vertrauensvolle Basis zu setzen, sollten dabei aber auch in ausreichendem Maße Schutz und Kontrollfunktionen eingeführt werden, ohne zu Lasten der Effizienz zu gehen

BFH erklärt Sanierungserlass aus dem Jahr 2003 für unrechtmäßig

Vergleiche und Sanierung via Insolvenzplan erschwert

Gesetzgeber ist gefordert – § 3a EStG soll kommen

Der große Senat des Bundesfinanzhofes (BFH) hat  mit Beschluss vom 28.11.2016 (GrS 1/15), der erst am 07.02.2017 veröffentlicht wurde, den Sanierungserlass des Bundesministeriums für Finanzen (BMF) aus dem Jahr 2003 für unrechtmäßig erklärt. Denn nach Auffassung des BFH verstößt der Sanierungserlass gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Der Grundsatz fordert, dass die Verwaltung sich nicht über bestehende Gesetze hinwegsetzen und selbst wie ein Gesetzgeber tätig sein darf. Der BFH meint, der Sanierungserlass sei rechtswidrig. Damit ist Sanierung von Unternehmen gefährdet, insbesondere durch Insolvenzpläne, mit und ohne Schutzschirm und Eigenverwaltung.

Grundlagen

Der Gesetzgeber hatte sich 1997 entschieden, das bis zu diesem Zeitpunkt nach § 3 Nr. 55 EStG bestehende Sanierungsprivileg abzuschaffen. Gemäß der gestrichen Regelung waren Sanierungsgewinne nicht zu versteuern. Ein solcher Sanierungsgewinn fällt immer dann an, wenn einem Unternehmen von seinen Gläubigern Verbindlichkeiten erlassen werden. Es realisiert dann einen Buchgewinn, der ggf. zu einer Steuerlast führen kann, wenn keine verrechenbaren Verlustvorträge vorhanden sind.

1999 trat die neue Insolvenzordnung in Kraft. Danach kann sich Unternehmen über ein Insolvenzverfahren durch Insolvenzplan sanieren. Der Insolvenzplan beinhaltet in der Regel einen Verzicht auf Teile der Verbindlichkeiten. Der durch den Insolvenzplan ausgelöste Sanierungsgewinn wäre grds. zu versteuern. Diese Steuerlast können die Plan-Unternehmen meist nicht tragen. Sie werden ja gerade erst durch einen Insolvenzplan von ihren Verbindlichkeiten befreit. Durch das ESUG 2012 sind Sanierungen via Schutzschirm- oder Eigenverwaltungsverfahren in Eigenregie in einem Insolvenzverfahren möglich. Das war und ist ein Anreiz für Unternehmen, frühzeitig die Möglichkeiten der Insolvenzordnung für die Sanierung zu nutzen. Die anfallenden Sanierungsgewinne wurden in der Regel analog Schreiben des BMF bislang nicht besteuert bzw. die Steuer wurde erlassen.

Sanierungserlass ist unwirksam – wie geht Sanierung von Unternehmen jetzt?

Der am 07.02.2017 veröffentlichte Beschluss des BFH ist ein Richtungswandel. Der BFH musste sich nicht mit der ohnehin offenen Frage beschäftigen, ob ein Verzicht auf die Besteuerung des Sanierungsgewinns eine EU-rechtlich unzulässige Beihilfe darstellen könnte. Der BFH fordert jedenfalls für den Erlass von Steuern eine gesetzliche Regelung. Aber es gibt Vertrauensschutz für Fälle, in denen die Finanzverwaltung bereits Entscheidungen gefällt hat oder verbindliche Auskünfte erteilt wurden. Zu erwarten ist, dass es in Zukunft keine Erlasse von Steuern auf Sanierungsgewinne mehr geben wird. Damit sind Sanierungsmöglichkeiten in Deutschland – wie die Sanierung über das Schutzschirmverfahren und die Eigenverwaltung – erschwert. Sanierungswilliege und sanierungsfähige Unternehmen müssen die steuerlichen Auswirkungen genau abwägen. Im Zweifle ist der Sanierungsgewinn zu besteuern. Die Steuer muss mit finanziert werden.  Das ist auch bei Sanierung über einen Insolvenzplan zu rechnen. Zwar gibt es weiterhin die Möglichkeit einer Einzelfallentscheidung aus Billigkeitsgründen, damit kann aber kein Unternehmer rechnen, nur darauf hoffen.

Was kann der Gesetzgeber tun?

Sanierung in Deutschland ist schwieriger geworden, jedenfalls nach dem Beschluss des Großen Senats des Bundesfinanzhofes (BFH) vom 28.11.2016 (GrS 1/15). Die federführenden Ausschüsse Wirtschaft und Finanzen haben am 27.02.2017 dem Bundesrat empfohlen, auf den Beschluss des BFH zum Sanierungserlass des BMF mit einer Änderung des Einkommensteuergesetzes zu reagieren und einen neuen § 3a EStG vorzuschlagen. Analog soll für die Gewerbesteuer § 3a GewStG eingeführt werden, womit die Unsicherheit bzgl. Verzicht auf Gewerbesteuer durch die Gemeinden behoben wäre.

Der Bundesrat hat am 10.03.2017 zum „Entwurf des Gesetzes gegen schädliche Steuerpraktiken im Zusammenhang mit Rechtüberlassungen“ beschlossen. Er bittet, „im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob der Gesetzentwurf geändert werden soll.“ Konkret soll § 3a EStG eingefügt werden (BR-Drucksache 59/17, S. 10 ff.).

Nach Vorschlag der Ausschüsse und gemäß Beschluss des Bundesrates vom 10.03.2017 können Sanierungsgewinne steuerfrei gestellt werden, wenn der

  • Erlass der Steuer als Sanierungsmaßnahme geeignet ist und
  • aus betrieblichen Gründen und
  • in Sanierungsabsicht der Gläubiger
  • erfolgt und
  • der Steuerpflichtige das beantragt.

Wann und ggf. mit welchen Änderungen der Entwurf zum Gesetz wird, ist offen. Die steuerliche Behandlung von Sanierungsgewinnen ist für alle Restrukturierungen, nicht über das Schutzschirmverfahren und die Eigenverwaltung, elementar. Sanierungswillige und sanierungsfähige Unternehmen müssen die steuerlichen Auswirkungen genau abwägen.

Bis zum In-Kraft-Treten und ohne Übergangsregelung durch das BMF wird das jeweilige Finanzamt einen Steuerbescheid erlassen und eine Steuer auf den Sanierungsgewinn festsetzen, gleich, ob das Unternehmen die Liquidität zur Zahlung dieser Steuer hat oder nicht. Ein Antrag auf AdV dürfte wenig Aussicht auf Erfolg haben. Denn die Verwaltung handelt ja offenkundig auf der Grundlage der akt. Gesetze. Anders könnte es werden, wenn der Steuerpflichtige sich auf den neuen § 3a EStG berufen kann.

Der neue § 3a EStG soll verzögert in Kraft treten. Erst soll die Europäische Kommission die erforderliche Genehmigung erteilt haben, Art. 3 Abs. 2 des EStG-E.

Marc d‘Avoine

ATN hat die Gesellschafter der Reformhaus Bacher bei der Veräußerung ihres Unternehmens an Auctus beraten

November 9, 2016

[Remscheid, 05.11.2016]  ATN d`Avoine Teubler Neu hat unter Führung der Partner Oliver Teubler und Dr. Peter Neu (Remscheid, Köln) die Gesellschafter der Reformhaus Bacher GmbH & Co. KG bei der Veräußerung ihrer Anteile an die Auctus Capital Partners AG begleitet. Dabei wurden durch ATN sowohl die Interessen der Gründungsgesellschafter als auch der NRW.BANK, die über ihren Mittelstandsfonds an der Unternehmensgruppe beteiligt war, vertreten. Die Transaktion beinhaltete eine komplexe gesellschaftsrechtliche Strukturierung sowie eine nennenswerte Rückbeteiligung eines Gründungsgesellschafters und eine Beteiligung der Geschäftsleitung.

Über Reformhaus Bacher

Die Reformhaus Bacher GmbH & Co. KG mit Sitz in Düsseldorf betreibt ca. 80 Filialen, einige davon unter der Eigenmarke better life. Mit rund 500 Mitarbeitern und bundesweitem Filialnetz erwirtschaftet Bacher einen Jahresumsatz von 50 Millionen Euro und gehört damit zu den größten Reformhausbetreibern Deutschlands. Zum Sortiment gehören ökologische und biologische Produkte in den Bereichen Lebensmittel, Kosmetik und Non-Food.
Über die NRW.BANK

Die NRW.BANK ist die Förderbank für Nordrhein-Westfalen. Sie unterstützt ihren Eigentümer – das Land NRW – bei dessen struktur- und wirtschaftspolitischen Aufgaben. Dazu bündelt sie Förderprogramme des Landes, des Bundes und der Europäischen Union und kombiniert sie mit eigenen Fremd- und Eigenkapital-produkten sowie Beratungsangeboten.
Über Auctus

Auctus Capital Partners AG ist eine von Unternehmern gegründete, unabhängige Beteiligungsgesellschaft, die ausschließlich in mittelständische Unternehmen im deutschsprachigen Raum investiert. Das Portfolio umfasst aktuell 17 Beteiligungen aus den Bereichen Automotive, IT, Industrie, Gastronomie, Logistik und Gesundheitswesen. Auctus wird das Reformhaus Bacher in die nächste Wachstumsstufe begleiten

ATN Berater

ATN d`Avoine Teubler Neu Rechtsanwälte

Oliver Teubler, Partner, M&A/Gesellschaftsrecht, Arbeitsrecht, Remscheid

Dr. Peter Neu, Partner, M&A/Gesellschaftsrecht, Remscheid, Köln

Der Gläubigerausschuss

August 3, 2016

Instrument der Mitwirkung und Einflussnahme in Insolvenz- und Eigenverwaltungsverfahren – Kontrolle der Geschäftspartner in der Krise

Der (vorläufige) Gläubigerausschuss ist eine nicht zu unterschätzende Möglichkeit für Gläubiger, in der existenziellen Krise bei Geschäftspartnern mitzuwirken, Abläufe zu bestimmen und auf wesentliche Entwicklungen Einfluss zu nehmen. Er ist vergleichbar mit einem Aufsichtsrat bei einer Aktiengesellschaft (AG) oder Beirat in einer GmbH, aber auch vergleichbar mit einem Beirat im Sportverein oder in einem sonstigen Club.

Der Ausschuss ist das für die Beteiligung der Gläubiger wichtigste Organ im Insolvenz-(Eröffnungs-)verfahren. Er ist unabhängig vom Insolvenzgericht, Insolvenzverwalter und der Gläubigerversammlung ist. Schon deswegen ist jedem Gläubiger zu empfehlen, sich für die Krise des Geschäftspartners „zu interessieren“ und, wenn möglich, Bereitschaft zu zeigen, Mitglied in einem Gläubigerausschuss zu werden. Diese Bereitschaft ist bei vielen Gläubigern nicht vorhanden. Umso erfreuter werden Gericht und Verwalter oder Sachwalter sein, wenn ein Gläubiger sich meldet und anzeigt, dass er bereit ist, „mitzumachen“

Durch das am 1.3.2012 in Kraft getretene Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) besteht eine gefestigte Grundlage für die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses bereits im Eröffnungsverfahren, in dem die entscheidenden Weichen für das weitere Verfahren gestellt werden, geschaffen (§§ 21 Abs. 2 Nr. 1 a, 22 a InsO). Um die Position der Gläubiger im Insolvenzverfahren zu stärken, hat der Gesetzgeber durch das „ESUG“ den vorläufigen Gläubigerausschuss im Eröffnungsverfahren mit weitreichenden Kompetenzen ausgestattet. Zu diesen gehören unter anderem:

  • Wahl der Verfahrensart: Regelverfahren oder Eigenverwaltung.
  • Die Wahl des vorläufigen Insolvenzverwalters oder Sachwalters (§ 56 a InsO)
  • Die Überwachung des GF des Geschäftspartners in der Eigenverwaltung und des Sachwalters (bei Eigenverwaltung) bzw. Überwachung des Verwalters (§§ 21 Abs. 2 Nr. 1 a, 69 InsO), wodurch der Einfluss der Gläubiger auf das weitere Insolvenzverfahren frühzeitig sichergestellt wird.
  • Fortsetzung der Kontrolle nach Eröffnung in der Zeit zwischen Verfahrenseröffnung und der ersten Gläubigerversammlung (§ 67 InsO, sogenannter Interimsausschuss) sowie nach der ersten Gläubigerversammlung.

Im Insolvenzeröffnungsverfahren gibt es drei Arten von Gläubigerausschüssen

  1. Pflicht-Ausschuss (§ 22 a Abs. 1 InsO),
  2. Soll-Ausschuss (§ 22 a Abs. 2 InsO)
  3. Kann-Ausschuss (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1a InsO).

Je nach Ausschussart sind die Einsetzungsvoraussetzungen unterschiedlich. Bei Pflicht- und Soll-Ausschuss kann sich die Einsetzung des Ausschusses verzögern, sog. Einsetzungsbremse (vgl. § 22 a Abs. 3 InsO).

Die Einsetzung des Pflicht-Ausschusses gem. § 22 a Abs. 1 InsO orientiert sich zunächst an der Größe des schuldnerischen Unternehmens. Das Insolvenzgericht hat einen vorläufigen Gläubigerausschuss nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 1a, 22, 22a InsO einzusetzen, wenn der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale erfüllt hat:

  1. Mindestens € 6.000.000,00 Bilanzsumme … nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrages im Sinne des § 268 Abs. 3 HGB;
  2. mindestens € 12.000.000,00 Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag;
  3. im Jahresdurchschnitt mindestens fünfzig Arbeitnehmer.

Im Übrigen kann oder soll das Gericht einen Gläubigerausschuss einsetzen. Wir raten unseren Klienten, die Chance zu nutzen, in einem Ausschuss mitzuwirken. Das bietet Chancen der Kontrolle und Einflussnahme. Schließlich geht in den meisten Fällen der Betrieb des Geschäftspartners auch nach Insolvenz weiter. Und Insider-Wissen hat noch nicht geschadet…..

Außergerichtliches Sanierungsverfahren – neue Chancen für Unternehmer?

August 2, 2016

Kommt das Sanierungserleichterungsgesetz (SEG)?

Die Europäische Kommission sieht in Ihrem „Aktionsplan zur Schaffung einer Kapitalmarktunion“ vom 30.09.2015 die Schaffung einer Richtlinie bis Ende 2016 vor, die ein außergerichtliches Sanierungsverfahren in den Mitgliedsländern implementieren soll. Im Aktionsplan heißt es dazu:
„Die Kommission wird aufbauend auf den Erfahrungen aus der Empfehlung einen Legislativentwurf über Unternehmensinsolvenzen vorschlagen, der Bestimmungen zu frühen Umstrukturierungen und zur „zweiten Chance“ enthält. Dieser Entwurf soll ausgehend von nationalen Regelungen, die gut funktionieren, die wichtigsten Hindernisse für den freien Kapitalverkehr beseitigen.

Der Aktionsplan geht auf die Empfehlung der Kommission vom 12.03.2014 zurück. Die BReg will wohl Ende 2016 umsetzen und das Vf in Deutschland einführen. Dann gibt es neben der InsO ein Vf., das dem engel. Scheme of arrangement ähnelt.

Darum geht es der EU-Kommission:

  • Bestrebung zur Schaffung einer europäischen Kapitalmarktunion
  • Förderung der Kapitalmarktbedingungen
  • Beseitigung von Hemmnissen des Kapitalflusses
  • Harmonisierung – „Out of Court Restructuring Proceedings in Europe“
  • Vergleich zu anderen EU-Staaten: Regelungen zur frühzeitigen finanzwirtschaftlichen Sanierung von krisenbehafteten Unternehmen
  • Ziel: Neuordnung der Verbindlichkeiten

 

Der deutsche Gesetzgeber hat durch die Einführung des ESUG bereits für eine Stärkung der Eigenverwaltung gesorgt. Seitdem ist der Anreiz für sanierungswillige Schuldner größer, frühzeitig ein Sanierungsverfahren einzuleiten, und zwar unter eigener Leitung. Bedingung: Kein Vorliegen einer materiellen Insolvenz (§§ 17, 19 InsO): der Unternehmer / Schuldner muss seine Zahlungsfähigkeit für mindestens die nächsten sechs Monate nachweisen. Zudem gilt:

  1. Sanierungsbedürftigkeit: Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten müssen den Bestand des Unternehmens kurz- bis mittelfristig gefährden.
  2. Sanierungswürdigkeit: Buchführungs- und Bilanzierunspflichten müssen ordnungsgemäß erfüllt sein; es dürfen keine Zahlungsrückstände ggü. dem Fiskus o. der Sozialversicherung bestehen.
  3. Keine Zwangsvollstreckungsmaßnahmen.

 

Sodann kann ein Sanierungsplan aufgestellt werden. Dieser bedarf der Zustimmung der beteiligten Gläubiger und der gerichtlichen Bestätigung. Durch den Plan darf kein Gläubiger gegen seinen Willen schlechter gestellt werden, als er bei Liquidation stünde. Der Nachweis hierüber erfolgt durch Vergleichsrechnung im Sanierungsplan.

Der gestaltende Plan kann durchaus freiwillige Leistungen des Gesellschafters oder Dritter vorsehen. Es gibt bisher keine Vorgabe einer gesetzlichen Mindestquote.

Die Einleitung des Verfahrens erfolgt auf Antrag des Schuldners. Alle teilnehmenden Gläubiger sind anzugeben. Deren Forderungen sind exakt zu beziffern (incl. Zinsen und Kosten). Der „Anspruchsgrund“ (Kaufvertrag/Werkvertrag) ist zu belegen. Eine Liquiditätsrechnung zum Nachweis der Zahlungsfähigkeit ist notwendig. Der Betrachtungszeitraum soll sechs Monaten ab Antragstellung betragen.

Das Gericht lässt den Antrag nach positiver Prüfung durch Beschluss zu. Es erfolgt KEINE öffentliche Bekanntmachung. Mit Zulassung des Antrags erhält der Schuldner zwei Monate Zeit zur Vorlage eines Sanierungsplans. Das Gericht kann beschließen, dass Kreditgeber, die am vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren teilnehmen, nicht aufgrund der Verfahrenseröffnung oder Verschlechterung der Vermögensverhältnisse von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch machen. Das Gericht kann ferner ein Verbot der Verwertung von Sicherheiten beschließen. Die Maßnahmen sind auf max. 3 Monate befristet und jederzeit aufhebbar.

Mit Zulassung des Antrags bestellt das Gericht einen Sachwalter; § 56 InsO analog. Dessen Unabhängigkeit ist notwendig. Berater des Schuldners können nicht Sachwalter werden. Aufgaben des Sachwalters: Diverse, aber keine regulatorischen Aufgaben

  1. Moderation zwischen Schuldner und Gläubiger bei Erstellung eines Insolvenzplans
  2. Stellungnahme zum Insolvenzplan als Grundlage für die Prüfung durch das Gericht
  3. Anzeige und Berichterstattung vor dem Gericht und den Gläubigern, wenn Anhaltspunkte vorliegen, dass der Schuldner das vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren missbräuchlich in Anspruch nimmt
  4. Anzeige, wenn der Schuldner während des Verfahrens zahlungsunfähig i.S.d. § 17 InsO wird

 

Nach positiver Vorprüfung des Sanierungsplans durch das Gericht kommt es zu diversen Abläufen im Verfahren:

  • Festlegung eines Termins zur Abstimmung mit vorheriger Anhörung der betroffenen Gläubigern, des Schuldners und des Sachwalters
  • Abstimmung erfolgt nach Gruppen
  • Innerhalb jeder Gruppe ist qualifizierte Mehrheit von 75% nach Summen der Forderungen erforderlich
  • Wenn der Sanierungsplan mehrheitlich angenommen wird, bestätigt das Gericht diesen durch Beschluss
  • Bestätigter Sanierungsplan wirkt: §§ 254 ff. InsO

 

Das Verfahren wird aufgehoben

  • mit Beendigungsbeschluss
  • der begründeten Anzeige des Sachwalters über den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit während des Verfahrens gem. Nr. 4 (2) oder
  • wenn die Annahme des Plans aussichtslos ist.
  • Gläubiger, die dem Plan spätestens in dem Termin zur Abstimmung widersprochen, gegen den Plan gestimmt oder glaubhaft gemacht haben, dass sie durch den Plan wesentlich schlechter gestellt werden, als sie bei Liquidation des Unternehmens stünden, steht gegen den Beschluss des Gerichts über die Bestätigung des Plans die sofortige Beschwerde zu.

 

Der fehlende Datenschutzbeauftragte – die unterschätzte Gefahr.

Mai 4, 2016

Gerade von vielen mittelständischen Unternehmen wird der Datenschutz weiterhin kläglich vernachlässigt. Für die Unternehmenswebseite wird häufig von anderen Seiten im Internet eine Datenschutzerklärung kopiert und ein wenig angepasst, die Worte Verfahrensverzeichnis oder Verpflichtungserklärung nach § 5 BDSG sind dagegen für die Geschäftsleitung oftmals Fremdworte. Erforderliche Prozessbeschreibungen, wie in bestimmten Situationen zu handeln ist, fehlen gerade in mittelständischen Unternehmen regelmäßig.

Bislang oblag die Kontrolle der Einhaltung der Datenschutzgesetze allein den unabhängigen Behörden, die sich in der Vergangenheit bei Ihrer Überwachung primär auf die Großkonzerne konzentriert haben. Zum 24.02.2016 ist nun jedoch das „Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts“ in Kraft getreten, durch das insbesondere der Verbraucherschutz im Netz verbessert werden soll. Mit der Folge, dass Verstöße gegen den Datenschutz ab sofort nicht nur durch die Ordnungsbehörden verfolgt, sondern auch durch Verbaucherschutz- und Wettbewerbsverbände abgemahnt werden können. Da jeder Verstoß diesen Verbänden Geld einbringt, ist zeitnah mit einer Abmahnwelle zu rechnen.

Ein besonders schwerwiegender Verstoß gegen das Datenschutzrecht liegt dann vor, wenn trotz Verpflichtung kein Datenschutzbeauftragter bestellt wurde. Dieser wirkt auf die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften im Unternehmen hin und analysiert und kontrolliert dazu regelmäßig den Stand des Datenschutzes und spricht Empfehlungen zur Verbesserung aus.

Die Pflicht einen Datenschutzbeauftragten bestellen zu müssen, besteht in der Regel schon dann, wenn mindestens 10 Personen Zugriff auf personenbezogenen Daten haben. Da bereits der Name oder eine E-Mail Adresse als personenbezogene Daten eingestuft werden, benötigt im Informationszeitalter praktisch jedes Unternehmen mit mindestens 10 Arbeitnehmern einen Datenschutzbeauftragten. Diese Pflicht trifft dabei aber nicht nur klassische Unternehmungen, sondern auch Arztpraxen, Steuerberater und Vereine.

Hat ein Unternehmen erkannt, dass es grundsätzlich verpflichtet ist, einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen, stellt sich oftmals die Frage, ob der Datenschutzbeauftragte aus dem eigenen Unternehmen stammen soll – oder ob gegebenenfalls auch ein externer Dienstleister in Frage kommt. Für die interne Lösung spricht zunächst, dass die ausgewählte Person üblicherweise die Abläufe im Unternehmen bereits kennt und mit den verantwortlichen Personen vertraut ist. Auch das Unternehmen kann so gezielt eine bekannte und vertrauenswürdige Person auswählen.

Die Nachteile der internen Lösung überwiegen jedoch deutlich, so dass unbedingt die Wahl eines externen Datenschutzbeauftragten in Erwägung gezogen werden sollte. Zunächst werden an die Person des Datenschutzbeauftragten besondere Voraussetzungen geknüpft. Dieser muss insbesondere Fachkunde und Zuverlässigkeit besitzen. Diese Begriffe werden im Gesetz nicht näher beschrieben, umfassen aber im Hinblick auf die Fachkunde rechtliche, organisatorische und technische Kenntnisse. Da diese Spezialkenntnisse üblicherweise noch nicht im Unternehmen vorhanden sind, erfordert die interne Lösung regelmäßig die Teilnahme des Kandidaten an kosten- und zeitintensiven Schulungen bzw. Fortbildungen.  Das Erfordernis der Zuverlässigkeit beschreibt eine klare Trennung zwischen der verantwortlichen Stelle – also dem Unternehmen – und dem Beauftragten. Es darf sich deshalb der Kontrolleur nicht selbst kontrollieren. Es kann daher grundsätzlich weder der IT-Leiter noch die Geschäftsführung selbst die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten übernehmen.

Dem Datenschutzbeauftragen wird zudem umfassender Kündigungsschutz zugestanden. Die Bestellung zum Beauftragten über den Datenschutz kann nur entsprechend § 626 BGB aus wichtigem Grund widerrufen werden. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Fortsetzung des Amtes für den Arbeitgeber unzumutbar geworden ist, beispielsweise wegen gravierenden Verstößen. Kein wichtiger Grund dagegen ist, wenn das Unternehmen zukünftig einen externen Datenschutzbeauftragen bestellen möchte.

Die größte Gefahr bei der Bestellung eines internen Datenschutzbeauftragten besteht jedoch in der umfassenden Haftung. Immer wieder verleitet die formal schwache Stellung des Datenschutzbeauftragten Unternehmen dazu, die Position mit einer Person zu besetzen, von der keine Probleme zu erwarten sind. Eine solche Haltung kann aber für das Unternehmen erhebliche nachteilige Auswirkungen haben. Denn das Unternehmen ist für Verstöße gegen Datenschutzbestimmungen nach § 43 BDSG selbst verantwortlich. Hierbei sind Ordnungsgelder bis 300.000,- EUR oder darüber hinaus pro Verstoß möglich.

Während der interne Datenschutzbeauftragte kein Haftungsrisiko zu tragen hat, erstreckt sich die Haftung im Innenverhältnis dagegen voll auf die Geschäftsführung – und dort im vollen Umfang in das Privatvermögen -, wenn bei der Auswahl des Kandidaten nicht die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns angewandt wird. Kommt es beispielsweise zu seinem Schaden, weil der fachlich ungeeignete – aber dem Geschäftsführer bequeme Datenschutzbeauftragte – einen gravierenden Fehler macht, kann das Unternehmen für den eingetretenen Schaden in vollem Umfang seinen Geschäftsführer in Regress nehmen.

Martin Wagner, LL.M. ist Rechtsanwalt, Master of Laws für gewerblichen Rechtsschutz und zertifizierter Datenschutzbeauftragter (TÜV NORD).

Kontaktdaten:
RA Martin Wagner, LL.M.
Kölner Str. 58
42651 Solingen
Tel. 0212 – 130 60 80
Fax 0212 – 130 60 899
www.atn-ra.de

Dr. Peter Neu zum vorläufigen Sachverwalter im Eigenverwaltungsverfahren der Schnippering GmbH & Co. KG bestellt

April 1, 2016

Hagen/Kierspe 15. März 2016 – Das Amtsgericht Hagen hat am 11. März 2016 auf Antrag der Hugo Schnippering GmbH & Co. KG die vorläufige Eigenverwaltung angeordnet und Rechtsanwalt Dr. Peter Neu von der Kanzlei ATN d’Avoine Teubler Neu zum vorläufigen Sachwalter bestellt. Das Eigenverwaltungsverfahren ermöglicht es dem Unternehmen, eine Sanierung in Eigenregie durchzuführen und damit das Gesellschaftsvermögen unter Aufsicht des Sachwalters weiterhin eigenverantwortlich zu verwalten und darüber zu verfügen. Der Geschäftsbetrieb und die Produktion werden uneingeschränkt fortgeführt. Das Produktionsprogramm und damit auch die Produktion selbst musste in den letzten Jahren aufgrund neuer Produkte umgestaltet werden. Dies erforderte hohe Investitionen in die Anlagentechnik und die Entwicklung von Bauteilen. Trotz zufriedenstellender Auftragslage ist aufgrund eines verzögerten Anlaufs größerer, zu finanzierender Neuprojekte eine finanziell angespannte Unternehmenssituation entstanden. Ziel aller Beteiligten ist es nun, über das eingeleitete Planverfahren ein tragfähiges und auf Dauer angelegtes Sanierungskonzept zu entwickeln. Die Schnippering GmbH & Co. KG wird eng von drei erfahrenen Sanierungsexperten, den Rechtsanwälten Dr. Ralf Bornemann und Peter Staroselski von den Rechtsanwälten der DHPG Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Obermüller, Rohde & Partner mbB sowie dem Unternehmensberater Michael Butz, MB International Consulting, begleitet.